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PPP项目用地取得存在哪些现实问题?有哪些具体的相关建议?

发布日期:2021-09-17    来源:曹珊律师团队
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   土地和PPP项目具有不可分割的关系。对于PPP项目而言,土地既是实施的载体,也是投资的组成部分,还是融资的重要依托。自PPP模式在我国正式推广以来,政府部门虽然密集出台了一系列的部门规章和政策文件等,但真正对PPP项目用地专门性地做出明确规定的并不多,往往是散见于其他政策文件中,比如自然资源部办公厅2019年印发的《产业用地政策实施工作指引(2019年版)》(自然资办发〔2019〕31号)中就对PPP项目用地作出了比较明确规定。但是在现实的PPP项目实践中,项目用地的获取仍是困扰项目推进的主要问题之一,这些问题主要集中在以下三个方面∶

   首先是社会资本方选定与项目用地获取的衔接问题。现有政策背景下,PPP项目的初期阶段,政府往往通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式,采购社会资本方。待项目公司组建完成,再通过招拍挂的方式出让取得项目用地时,即应当依照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让,仅能通过招标、拍卖、挂牌三种方式。此种情况下,会存在社会资本方选定与项目用地获取无法完美衔接的问题,换言之,仍存在完成社会资本方采购后项目公司无法获取项目用地的风险,尤其是在一些经营性项目中,土地性质本身也限制了项目用地的获取方式。

   其次是租赁方式取得项目用地的租赁期限和产权问题。我国 PPP项目集中应用在基础设施和公共服务领域,国家发改委印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定了基础设施和公用事业的特许经营期限最长不超过30年。财政部在推广PPP模式时亦明确了PPP项目的合作期限应在10年以上、30年以下,实践中很多PPP项目的合作期限均超过20年。根据《民法典》的规定,租赁期限最长不超过20年,基于此以租赁方式供地的PPP项目中,《土地租赁合同》中约定的租赁期不得超过20年,超出20年的部分是无效的。与此同时,当以租赁方式取得相关项目用地时,项目法人无法获取相应的土地使用权,对于构筑物亦不能根据房地一体主义取得所有权,建筑物业很难办理权证。

   最后是土地闲置风险分担问题。我国《闲置土地处置办法》中明确,"国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地"以及"已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地"。一旦被认定为闲置土地后,就可能会面临收取违约金甚至收回土地使用权的风险。而在一些PPP项目尤其是综合开发类PPP项目中,往往会存在多期开发、滚动开发的情形,如何避免此种情况下项目土地被认定为闲置土地,也是PPP项目中土地获取的一个难题。

   建议∶首先,对于社会资本方选定与项目用地获取的衔接问题。一方面可以在PPP项目合同之初就明确约定在不能成功竞得土地的情况下相应替代方案或解决方案,以及约定相应补偿条款、免责条款。另一方面也应继续探索社会资本方和项目用地获取的同步开展的路径,早在2016年国土资源部就曾发文明确特定情形下可以通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施,但是这一政策出台后并未得到广泛应用。因此在未来的PPP项目用地获取中,可以进一步拓宽这一政策的应用领域,解决社会资本选定和项目用地获取的衔接问题。

   其次,对于以租赁方式项目用地的租赁期限和产权问题。项目公司/社会资本方在和政府方签订《土地租赁合同》时可以就续签租赁合同事项进行明确约定。此外,在土地实行先租后让、租让结合的情况下,达到合同约定条件后,申请办理土地协议出让手续,取得土地使用权,从而化解产权归属难题。

   最后,对于土地闲置风险分担的问题。一方面,建议政府方和社会资本方在PPP项目合同中对于土地闲置风险做出约定,明确在不同情况下土地闲置风险的承担。另一方面,在一些存在多期开发、滚动开发的PPP项目中,建议社会资本方和实施机构共同做好当地土地资源管理部门的沟通工作,做好多期土地开发的衔接工作,在法律和政策允许范围内主动减少被认定为闲置土地的风险,比如在闲置期限届满前主动办理报规报建等项目建设的前置手续。

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