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                          PPP合同的法律性質及其救濟

                          發布日期:2020-11-30    來源:網絡來源
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                             PPP是指政府公共部門與民營部門合作過程中,讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產品和服務,從而實現政府公共部門的職能并同時也為民營部門帶來利益”。近年來,在國務院及國家發改委、財政部等的推動下,PPP模式在我國如雨后春筍般快速發展,但快速發展的同時也產生了許多法律問題。國內沒有專門針對PPP合同的法律,造成了PPP合同的法律性質出現較大爭議。

                             實踐中,因對PPP合同法律性質這一基礎性問題尚未達成理論共識,進而引發司法實踐中的混亂,已經在一定程度上制約了PPP項目的實際落地率。因此,如何從理論上科學界定PPP合同的法律性質,并在此基礎上重新構建PPP合同糾紛的法律救濟途徑,對于完善我國PPP模式,助推PPP模式在我國的持續健康發展,具有重要的理論價值和現實意義。本文以“PPP合同的簽訂時間”為分界線,將PPP協議的法律性質劃分為兩個階段。

                             第一個階段為PPP合同簽訂之前;應當屬于行政處理行為責任;主要表現為行政許可:適用公法規則。

                             因為目前我國PPP模式主要適用于基礎設施和公用事業領域,根據《行政許可法》第12條第1款第2項的規定“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項”可以設定行政許可,而且目前位階最高的PPP立法《基礎設施與公用事業特許經營管理辦法》,無論從規章名稱還是具體內容,實際上都將PPP模式的適用范圍限定在基礎設施和公用事業領域。因此,該階段中主要體現為一種行政許可行為,且為特許,對于特許事項行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定,因此發生的糾紛應當適用公法規則解決。

                             當然,由于PPP模式的形式非常多樣,特許經營僅僅是其中一種,未來隨著PPP的形式多樣,PPP合同簽訂之前的行為未必都是行政許可,但應當都會明顯涉及行政權行使,本質上屬于行政處理行為,因而應當適用公法規則處理。此外,當私人部門獲得特許后簽訂PPP合同前,如果公共部門發現私人部門存在提供虛假材料,不符合特許經營條件的,可以依照法定程序撤銷許可,這都屬于行政行為,因此發生的糾紛均應適用公法規則處理。

                             第二個階段是PPP合同簽訂之后,原則上應當屬于民事合同,適用私法規則,特殊情況下可以適用公法規則。

                             首先,當公共部門按照法定要求和程序選定私人部門作為合作合伙后,緊接著就是簽訂PPP合同,此時雙方當事人按照平等自愿、意思自治的原則協商合同內容,在此基礎上簽訂的PPP合同應當屬于民事合同。合同簽訂后,雙方當事人應當按照合同約定履行各自的義務,如果一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,另一方可以按照《合同法》等法律法規的規定,追究違約方的違約責任。

                             其次,如果公共部門不僅存在不依法履行合同義務或者履行義務不符合約定,而且存在明顯地運用行政權力單方變更或解除合同的,此時公共部門的行為應當屬于行政行為,而不是單純的民事行為,應當適用公法規則解決。因為,理論上,行政主體均具有雙重身份,行使行政職權時的行政主體身份和不行使行政職權開展民事活動時的民事主體身份,后一種情形下的行政主體,《民法總則》將其界定為機關法人。因此,在PPP合同簽訂后公共部門行為的性質與其是否存在明顯地運用行政權相關,如果沒有明顯運用行政權,應當屬于履行合同的民事行為,適用《合同法》等的規定;如果具有明顯運用行政權的,應當屬于行政行為,適用行政法的相關規定。

                             綜上,PPP合同的法律性質可以簡單歸納為:“行政處理+民事合同”和“行政處理+行政合同”模式。即第一階段屬于典型的行政處理行為,通常體現為行政許可;第二階段原則上屬于民事合同,但如果公共部門存在明顯運用行政權時,則可以視為行政合同,應當適用公法規則處理。

                             同時,本文將PPP合同的法律性質分為兩個階段。因此,法律救濟的選擇也應當是分階段的。第一階段中,屬于公共部門選擇私人合作伙伴的過程,本質上是公共部門的行政處理行為,因此引發的爭議應當適用行政救濟途徑,可以申請行政復議或者行政訴訟。第二階段中,如果只是單純的合同履行過程中發生爭議,那么應當適用民事救濟途徑,當事人可以進行調解、仲裁或民事訴訟。但是,如果公共部門一方存在明顯地運用行政權變更或解除合同的,是公共部門運用行政權力影響合同履行,屬于行政行為。此時,可以將PPP合同視為行政合同,私人部門可以提起行政復議或行政訴訟,運用公法規則保護自身合法權益。

                             當然,如果民事救濟和行政救濟的適用出現爭議時,可以賦予私人部門的選擇權。即無論私人部門選擇民事救濟途徑還是行政救濟途徑,相關救濟機構都應當受理,不得互相推諉,并及時作出公正裁判。同時,基于仲裁制度本身的優勢,應該努力將仲裁打造成PPP協議糾紛解決的主渠道。

                             上述分析表明,PPP合同法律性質的理論學說雖然都具有其內在的理由和邏輯,但也存在明顯的不足之處。如果說這種理論分歧僅僅是一種理論上的眾說紛紜,那么則完全可以任其發展。但是,當這種理論分歧已經在很大程度上影響立法選擇和司法實踐,進而引發PPP合同法律救濟的混亂時,則需要我們認真思考并作出審慎選擇了。本文以PPP合同簽訂時間為分界線,將PPP合同的法律性質重新界定為:“行政處理+民事合同”和“行政處理+行政合同”模式,并在此基礎上選擇相應的救濟途徑既可以較好地實現PPP協議法律性質的理論自洽,又能較好地滿足PPP合同糾紛法律救濟途徑選擇的現實需要。

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