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                          PPP項目公司股權轉讓的4條鐵律

                          發布日期:2020-11-13    來源:濟邦咨詢
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                             中國PPP經歷2014年以來的快速發展后,以2017年11月10日財政部財辦金〔2017〕92號文的發布實施為標志,改革步入了深水區。項目公司社會資本方股權轉讓,成為這一時期PPP項目履約監管的重點問題。本文就此進行專題分析研究,以期加深對PPP項目履約監管的認知。

                             由于采用PPP模式實施的項目,屬于基礎設施及公共服務領域,項目提供的屬于公共產品范疇,項目公司社會資本方股權轉讓除應當遵循PPP規范實施以及資產(產權)交易有關法律規定外,還應當遵循以下“四條鐵律”,即成為項目公司股權轉讓的實質性約束條件。

                             一、不得背離政府批準實施的《項目實施方案》核心要件

                             《項目實施方案》是PPP項目實施的“總憲法”,具有統領PPP項目全過程事項的作用與價值,屬于PPP項目最初始的核心法律文件,其中包括項目概況、風險分配框架、運作方式、交易結構、合同體系、采購方式選擇等事關項目實施的核心要件。由于《項目實施方案》是在“物有所值評價”和“財政承受能力論證”基礎上制定并經政府審核批準的,因此,《項目實施方案》的法律適用位階要高于“物有所值評價”和“財政承受能力論證”。由于《項目實施方案》也是PPP項目采購招標的依據,那么,項目公司股權轉讓時,首先應當查驗“股權轉讓協議”不得與《項目實施方案》的核心要件相背離。

                             二、不得背離項目采購招標階段達成一致的核心指標

                             按照我國現行有效的PPP規范性文件列明的操作流程規定,項目經過社會資本方資格預審、采購公告、采購文件、磋商談判等項目招標階段性工作后,政府方實施機構或者代理機構向中標社會資本方應簽發《中標通知書》,就PPP項目核心指標,諸如總投資、單價、項目規模及數量、項目收益率等進行確認。《中標通知書》的簽發,意味著政府方與社會資本方對核心指標達成了先合同一致。因此,項目公司股權轉讓時,不得與項目采購招標階段達成一致的核心指標相背離。

                             三、不得背離《PPP項目合同》確定的關鍵條款

                             PPP從行為性質上屬于政府向社會資本方采購公共服務的民事法律行為,雙方構成的是民事主體之間的民事法律關系。同時,政府作為公共事務的管理者,在履行PPP項目的立項、規劃、監督管理等行政職能時,與社會資本方之間構成行政法律關系。按照財政部2014年12月30日頒發的財金(2014)156號《PPP項目合同指南》的規定,政府方與社會資本方在《中標通知書》之后、項目公司尚未成立前,社會資本方屬于項目準投資人,雙方簽訂的“意向書”、“備忘錄”或者“框架協議”,只是對項目開發關鍵性權利義務進行的初步約定,待項目公司成立后,政府方與項目公司正式簽署《PPP項目合同》,或者簽署承繼《中標通知書》之后協議的補充合同。此時的《PPP項目合同》或承繼補充合同對項目的主要內容及核心條款,均不得突破經同級政府批準的《項目實施方案》列明的風險分配原則性規定,且應在《PPP項目合同》條款中予以明確,增強可操作性、執行性和規范性。因此,項目公司股權轉讓時,不得與《PPP項目合同》確定的關鍵條款相背離。這里的關鍵條款至少應當包括以下方面:

                             (一)項目公司股權受讓主體必須與采購招標文件確定的社會資本方主體資格條件相一致。

                             (二)《PPP項目合同》約定的PPP項目資產權屬及邊界條件不能發生實質性變更。

                             (三)《PPP項目合同》約定的PPP項目投資規模、投資構成、投資形式、融資機構的介入、投資時間限制及融資不到位的后果不能發生實質性變更。

                             (四)《PPP項目合同》約定的PPP項目風險分配責任不能發生實質性變更。

                             (五)《PPP項目合同》約定的項目產出標準和績效考核指標及項目付費與績效評價結果掛鉤不能發生實質性變更。

                             (六)《PPP項目合同》約定的項目全生命周期成本核算范圍和成本變動因素及約定的項目基準成本不能發生實質性變更。

                             (七)《PPP項目合同》約定的項目補貼或收費定價基準及項目收入基準以外項目公司承擔的運營風險不能發生實質性變更。

                             (八)《PPP項目合同》約定的項目補貼或收費定價調整周期、條件和程序及項目合作期限內行業主管部門和財政部門執行補貼或收費定價的調整依據不能發生實質性變更。

                             四、不得背離項目公司章程中的特殊約定

                             根據《公司法》71條第四款規定,“公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定”,這為PPP項目公司章程進行創設性規定提供了法律依據,PPP項目公司股權轉讓時,應優先適用項目公司章程的特別約定。

                             (一)PPP項目公司社會資本方股權內部轉讓時,政府方出資股東不得購買

                             按照我國現行《公司法》第71條規定,有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。而在PPP項目公司股權轉讓過程中,社會資本方股權內部轉讓時,政府方出資股東不得購買,這是基于PPP項目風險隔離的基本屬性決定的。因此,財政部財金〔2019〕10號文明確禁止“政府方出資代表向社會資本回購投資本金”的規定,就是例證。

                             (二)PPP項目公司社會資本方股權向股東以外轉讓時,政府方出資股東不得行使法定優先購買權

                             《公司法》第71條規定了有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。但PPP項目公司社會資本方股權轉讓時,政府方出資股東法定優先購買權是遭否決的。

                             (三)PPP項目公司社會資本方股權向股東以外的人轉讓時,本級政府所屬的各類融資平臺主體不得作為受讓方受讓股權

                             根據財政部財金〔2019〕10號文規定,本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股并能對其經營活動構成實質性影響的國有企業被排除在受讓股權主體之外。

                             (四)PPP項目公司社會資本方股權轉讓時,可突破《公司法》第71條法定的三個程序性條件規定

                             《公司法》第71條第二款就股權轉讓的程序性事項約定了三個條件,即:應當經其他股東過半數同意、應就股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意、自接到書面通知之日起滿三十日答復。PPP項目公司社會資本方股權轉讓,可突破前述三個條件,在項目公司的《公司章程》中進行特別約定。

                             PPP旨在運用市場手段提供并激活公共資源,而實務中,由于項目的重要性因素,政府方往往希望用一紙契約鎖定社會資本方的長期合作關系 i 。殊不知,越是重要事項越不能求全責備,應各合作各方預留適度的空間,才能使合作各方的合作長長久久。市場的本質在于交易要素的有序流動,股權轉讓作為市場交易的傳統模式不應在PPP領域內有所禁錮或者例外,政府只有在PPP項目中體會到市場的風險并擅于運用法律規則維護公共利益后,才能更審慎地作出決策,同時,也為轉變政府治理模式和觀念打下基礎,這才是PPP模式的應有之義。

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